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«Arbeitgeber sollten sich nicht auf Diskussionen mit Massnahmen-Gegnern einlassen»

Handelszeitung-Logo Handelszeitung 25.11.2021 Stefan Mair

Der Umgang mit dem Covid-Zertifikat in der Arbeitswelt beschäftigt Arbeitsrechtler zunehmend. Fachanwältin Nicole Vögeli Galli gibt Antwort auf die wichtigsten Fragen.

Was ist Ihrer Ansicht nach momentan das drängendste arbeitsrechtliche Problem beim Thema Covid-Zertifikat?

Nicole Vögeli Galli: Probleme bereiten aktuell insbesondere Mitarbeitende, welche sich trotz klarer Notwendigkeit eines Zertifikats, etwa im Gesundheitsbereich, der Veranstaltungsbranche oder bei Kontakt mit Dritten weigern, sich regelmässig testen zu lassen. Oft handelt es sich dabei um Personen, welche sämtliche Coronamassnahmen grundsätzlich in Frage stellen und damit auch den Betriebsfrieden gefährden, da sie ihre Meinung am Arbeitsplatz pflichtwidrig kundtun. Werden Verwarnungen ausgesprochen, wird infolge meist eine Arbeitsunfähigkeit geltend gemacht.

Wie sollen Vorgesetzte reagieren, wenn Mitarbeitende diese Massnahmen offensiv kritisieren?

Wichtig ist eine klare Kommunikation der geltenden Massnahmen und der Folgen bei Missachtung unter Erläuterung, warum diese erlassen werden. Bei Nicht-Einhalten ist sodann mit den entsprechenden arbeitsrechtlichen Massnahmen bis hin zur fristlosen Kündigung zu reagieren. Gilt die Zertifikatspflicht dürfen Mitarbeitende vor Ort ohne Zertifikat nicht eingesetzt werden und haben keinen Lohnanspruch.

Sollen Vorgesetzte nicht versuchen, Zertifikatgegnern mit Diskussionen zu überzeugen?

Arbeitgebende sind gut beraten, sich ihren gesetzlichen Pflichten zum Gesundheitsschutz klar bewusst zu sein, welche gegenüber dem gesamten Personal gelten. Dabei haben sie auch Einzelnen gegen deren Willen zu schützen. Dies gilt nicht nur bezüglich Covid-19 sondern generell, etwa bei der Helmtragepflicht auf Baustellen. Sie sollen sich nicht auf Diskussionen einlassen, sondern ihre Verantwortung wahrnehmen und insbesondere von ihrem Weisungsrecht Gebrauch machen. Arbeitsunfähigkeiten als «Reaktion» auf eine Massnahme der Arbeitgebenden sind abzuklären. Es kann hier von «ereignisbezogenen Arbeitsunfähigkeiten» gesprochen werden, die sachlich begründete Zweifel hervorrufen.

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Wäre es rechtlich möglich, einen Bereich eines Bürogebäudes ausschliesslich Angestellten mit Covid Zertifikat zugänglich zu machen und einen Teil ausschliesslich Angestellten ohne Zertifikat?

Gemäss Art. 25 Covid-19-Verordnung besondere Lage dürfen Arbeitgebende ein Zertifikat verlangen, wenn dies der Festlegung angemessener Schutzmassnahmen oder der Umsetzung des Testkonzepts dient. Dies und die daraus abgeleiteten Massnahmen müssen schriftlich festgehalten werden. Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder deren Vertretung sind vorgängig anzuhören. Die Frage ist, ob das Covid-Zertifikat in einem Bürogebäude eine angemessene Schutzmassnahme darstellt. Dies ist zu bejahen, falls ein sachlicher Grund gegeben ist. Unter anderem bei Kundenkontakt, internen Sitzungen und Veranstaltungen (mit Teilnahme von externen Personen), oder zum Schutz der aus medizinischen Gründen nicht impfbaren und/oder besonders gefährdeten Personen ist die Zulässigkeit aus meiner Sicht zu bejahen.

Warum wirft dieses Vorgehen Fragen auf? 

Die spezielle Problematik liegt bei dieser Fragestellung darin, dass die Belegschaft quasi aufgeteilt wird. Dies gilt jedoch auch für eine Zertifikatspflicht mit alternativer Möglichkeit von Homeoffice, was als zulässig anerkannt wird. Letztlich geht einesteils der Gesundheitsschutz vor. Dazu zählt nicht nur der Schutz vor einer Infektion sondern auch vor physischen oder psychischen Belastungen im Homeoffice. Andernteils ist bekannt, dass Arbeiten vor Ort die Arbeitserbringung mindestens teilweise verbessert und erleichtert. Damit liegt ein weiterer, sachlicher Grund vor.

Nehmen wir an in einer Firma werden nur mehr Personen mit Covid Zertifikat befördert. Könnte sich eine Person ohne Covid-Zertifikat dagegen wehren?

Soweit es um freiwillige Leistungen geht, kann vereinfacht gesagt werden, dass Vertragsfreiheit gilt. Dabei ist zu beachten, dass es im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis kein allgemeines Diskriminierungsverbot gibt und die Grundrechte nicht direkt angerufen werden können. Gemäss Bundesgericht kann eine unsachliche und willkürliche Ungleichbehandlung unter Berücksichtigung der Vertragsfreiheit nur dann eine Persönlichkeitsverletzung und damit ein Verstoss gegen das individuelle Diskriminierungsverbot darstellen, wenn darin eine den Arbeitnehmenden verletzende Geringschätzung seiner Persönlichkeit zum Ausdruck kommt. Eine Art. 328 OR verletzende Ungleichbehandlung kann mithin nur dann vorliegen, wenn Einzelne oder eine kleine Gruppe gegenüber dem Gros der Belegschaft unsachlich anders behandelt werden. Sollte mithin nicht nur wenige keine Beförderung erhalten, ist fraglich, ob überhaupt eine Verletzung der Persönlichkeit vorliegen kann. Betrifft dies nur Einzelne, stellt sich weiter die Frage, ob damit eine «verletzende Geringschätzung» zum Ausdruck kommt. Kann aufgrund des fehlenden Zertifikats nicht oder nur teilweise vor Ort gearbeitet werden und ist die Person entsprechend nicht umfassend einsetz- bzw. verfügbar, läge ohnehin ein sachlicher Grund für die Verweigerung der Beförderung und keine Verletzung der Persönlichkeit vor.

Wie sieht es bei Führungspositionen aus?

Gerade Führungsverantwortliche unterliegen einer erhöhten Treuepflicht und sollten uneingeschränkt eingesetzt werden können. Dabei kommt ihnen Vorbildfunktion zu. Beispielsweise die Teamleitung in einem Produktionsbetrieb kann nicht einfach im Homeoffice verbleiben, selbst wenn die Aufgaben wie Planung, Gespräche etc. theoretisch remote/online gemacht werden könnten.Mithin dürfte das Verweigern einer Beförderung aufgrund des fehlenden Covid-Zertifikats nicht per se unzulässig sein. Wie so oft im Arbeitsrecht, wird der Einzelfall zu betrachten sein.

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