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Control, controlador y calidad de un director

logotipo de Pulso Pulso 12-12-2016

El dictamen de la Superintendencia de Valores y Seguros sobre la eventual OPA de SQM ha dado lugar a ciertas dudas sobre su alcance. En particular, algunos se preguntan si a partir del pronunciamiento de la SVS es posible tener el control de una sociedad anónima abierta sin ser controlador. Además, qué se debe entender por “calidad” de un director de una sociedad anónima para efectos de la determinación de quién tiene el control. Con ánimo de contribuir al debate, sugiero estas dos respuestas.

Respecto de la primera pregunta, la respuesta es que desde una perspectiva semántica, tener el control sin ser controlador es imposible. Pero desde una perspectiva jurídica, sí es posible, ya que la SVS entiende que el control es una cuestión fáctica y no numérica, declarando así no aplicable el límite prescrito por el artículo 99 con relación al artículo 97 de la Ley de Mercado de Valores. Lo anterior no implica incumplir el artículo 97 de la LMV, pues como bien explica el regulador, esa norma no contempla una definición general de controlador, sino que fue diseñada para revelar vínculos corporativos con el objeto de lograr mayor eficacia en la fiscalización. Lo que no quiere decir, como es bien sabido, que no pueda ocurrir que alguien controle una sociedad con menos del 25% de sus acciones, particularmente si utiliza estructuras de control minoritario y pactos de accionistas.

En cuanto a la segunda pregunta, la expresión “calidad” no puede sino referirse a alguna característica legal o estatutaria de un tipo de director que pueda ser decisiva para la obtención del control. Esto se debe a que, en el contexto del dictamen, la SVS pretende desentrañar aquellos aspectos institucionales que en los hechos permitan que un sujeto, en un caso concreto, tenga el control.

En el caso chileno, se trata de la calidad de presidente del directorio, que al tener voto dirimente salvo pacto contrario del estatuto, permite la obtención del control aun cuando el controlador o el pacto controlador sólo haya podido elegir a la mitad de los directores. Por lo tanto, no puede concluirse que, a partir del dictamen comentado, la SVS pueda calificar que no tiene control quien tenga capacidad para designar a la mayoría de los directores, porque algunos carecen de “calidad”, como se ha sugerido.

*El autor es profesor Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez.

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