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Norma anti-elusiva general y debido proceso

logotipo de Pulso Pulso 17-08-2016

Entre los cambios e incorporaciones que realiza la Norma Anti-Elusiva General (NAG), que se incluye en la Reforma Tributaria, se encuentran dos artículos incorporados al Código Tributario, que son esencialmente procedimentales, y que se diferencian por la sede en la cual tendrá lugar su aplicación; mientras el 4 quinquies regula el procedimiento administrativo ante el Servicio de Impuestos Internos (SII), el 160 bis lo hace ante los Tribunales Tributarios Aduaneros (TTA).

Independiente de cuál sea el organismo en que se aplican estos artículos, conforme a la Constitución corresponde al legislador establecer las garantías de un procedimiento racional y justo, siendo el debido proceso el medio idóneo para obtener la solución de los conflictos. En este contexto, el Tribunal Constitucional ha establecido las garantías mínimas que todo proceso debe contemplar: el conocimiento oportuno de la acción, la libre producción de pruebas y el derecho a impugnar lo resuelto. Por lo tanto, cabe preguntarse si las nuevas normas procesales en materia de NAG cumplen a cabalidad con la Constitución y los tratados internacionales.

Por su parte, el artículo 4 quinquies denota algunas problemáticas constitucionales, como que no existe obligación de notificar al contribuyente de la realización de una investigación por abuso o simulación en su contra, sino hasta cuando se inicia el proceso, mediante el acto procesal llamado “citación”. Es decir, si lo asimilamos al procedimiento penal, estaríamos en presencia de un imputado no formalizado, con la diferencia que en materia tributaria no existiría el derecho esencial a conocer una investigación desde una vez efectuada la primera diligencia en su contra, lo que vulneraría –además- el N° 3 del artículo 8 bis del Código Tributario, que otorga el derecho a los contribuyentes de recibir información al inicio de todo acto de fiscalización sobre la naturaleza y materia a revisar.

Asimismo, el SII no se encuentra obligado a examinar y ponderar las pruebas presentadas por el contribuyente al responder la citación. Por otro lado, el proyecto de ley que perfecciona la justicia tributaria incorpora la inadmisibilidad probatoria en un futuro juicio si la información no es entregada oportunamente al SII.

Además, resulta importante mencionar que el director regional podría presentar un requerimiento, como fruto de la investigación, el que no sería susceptible de recurso administrativo alguno, quebrantándose en consecuencia la ley N° 19.880. También el asesor tributario no tendría posibilidad alguna de ser emplazado y evacuar descargos en el SII. De esta manera, el director regional podría pedir al TTA la declaración de abuso o simulación con una eventual vulneración de las garantías mínimas del debido proceso. Se suma a lo anterior que la resolución que abre el período de prueba es solo impugnable a través del recurso de reposición ante el mismo TTA, impidiéndose el acceso a un recurso ante un tribunal superior.

Otro punto es la carga de la prueba, la cual recae en el SII, pero esto puede convertirse en mero espejismo, considerando la inexperiencia del órgano fiscalizador y la costumbre procesal de nuestros tribunales en estas materias, que entienden que la obligación de probar es de los contribuyentes.

Sin perjuicio de lo anterior, el proyecto de ley que perfecciona los TTA tiene aspectos positivos, tales como la audiencia de exposición, la incorporación del trámite de observaciones a la prueba y el reconocimiento expreso al recurso de casación en la forma. Lamentablemente, esto último no sería suficiente para subsanar las vulneraciones expuestas, en especial considerando que proceso -debido por lo demás- no es cualquier consecución de actos, sino que precisamente armonizada por el Derecho.

* El autor es socio líder del área de litigios de Deloitte.

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