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Tributaristas advierten sobre los riesgos de catálogo del SII sobre actos elusivos

logotipo de Pulso Pulso 18-08-2016 Pierina Bertoni

Cuando las normas antielusión fueron publicadas tras la Reforma Tributaria, generaron una serie de incertidumbres en el mundo tributario, ya que ahora sancionaría actos, que quizás con anterioridad, no fueran considerados elusivos.

Por lo mismo durante el debate de la Reforma, se habló de la posibilidad que el Servicio de Impuestos Internos (SII) creara un catálogo o listado para enumerar los actos, que a criterios del SII, puedan ser considerados elusivos.

En entrevista con PULSO, el subdirector de Fiscalización del SII, Víctor Villalón, aseguro que “queremos en algún momento empezar a publicar este catálogo de situaciones que a juicio del SII puedan ser consideradas planificaciones tributarias agresivas o elusión. Ahora que están las circulares y empiezan a salir los casos, empezará a nutrirse este catálogo”.

Sin embargo esta afirmación abrió un nuevo debate sobre la necesidad del listado, como también del uso que se le podría dar.

Rubén Bustillos, socio de DyP abogados, fue enfático en señalar que “es inconstitucional, es ilegal y por cierto se presta para la arbitrariedad del Gobierno de turno, porque si el SII no actúa técnicamente como esperamos que lo haga, podrían haber situaciones políticas que vayan motivando determinadas conductas que se incorporen al catálogo según sea el director nombrado por el presidente de turno”. En cuanto a la constitucionalidad, el abogado señaló que con la idea del listado se viola  el principio constitucional de legalidad de los tributos, porque sólo la ley puede establecerlos, y en este caso, lo estaría haciendo el SII.

Otro de los puntos que pone en duda Bustillos, es la actualización del catálogo, pues sostiene que “si cambia año a año, ¿qué certeza jurídica tengo yo que hoy día la donación por ejemplo, que no es un abuso, el próximo año sí lo sea?. Esto prescribe en tres años, entonces la incerteza jurídica es enorme”.

Quien va en la misma línea es el socio de Ferrada Nehme, Francisco Saffie, quien indica que “el SII no debiese tomar un compromiso con generar estas listas o renovarlas cada cierto tiempo a menos que clarifique que sólo se trata de ejemplos y no de una limitación a las normas legales de la cláusula general antielusión”. Para el también académico de la Universidad Adolfo Ibáñez podría ser negativa esta idea, porque “generar un catálogo crea el riesgo de que los contribuyentes asuman que se trata de casos que condicionan las potestades del SII en esta materia. Se podría llegar a entender que sólo serían elusivas las conductas descritas en esas listas o catálogos, lo que es un contrasentido con el propósito de una cláusula general antielusión”.

Claudio Bustos, socio de Bustos & Cía, expresa que “me parece un total contrasentido, tanto con la norma como con las expectativas que la autoridad podría tener al respecto. La norma antielusiva es, por su propia naturaleza, genérica, ya que está destinada a disuadir al contribuyente de llevar a cabo una conducta elusiva. Por lo tanto, idear un listado o catálogo de conductas eventualmente elusivas, aunque sea a título ejemplar, implica restarle genericidad a la norma, al menos desde el punto de vista interpretativo”.

Por la otra vereda, Christian Aste, socio de VLA Abogados y ex asesor tributario de gremios, encuentra positivo el anuncio de este listado y descarta un mal uso del mismo: “La facultad legal subsiste independiente del listado, no es que la ley dice que no estará prohibido lo que no está en el listado, la idea del listado es dar certeza a los contribuyentes, porque estos tienen la opción que si tienen un planteamiento distinto al del listado, consultarlo al SII y que el SII lo revise y puede incluirlo en el listado si lo considera elusivo”.

Cristián Vargas, ex subdirector jurídico del SII y actual director legal de BDO Tax & Legal, aclaró que “el listado solo puede servir para tener certeza sobre el criterio del SII de que las conductas incluidas constituyen, en su opinión, elusión ilícita. Pero no quiere decir que otras, no incluidas en el catálogo, no puedan ser igualmente ilícitas”. 

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